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Responsabilidade Civil em decorrência de acidentes do trabalho

1. Responsabilidade civil do empregador.

Quando se fala em Responsabilidade Civil, a regra geral é da responsabilidade civil aquiliana ou subjetiva, instituída pelos artigos 186 e 927 do Código Civil, fundando-se na teoria da culpa, sendo necessária a presença dos seguintes elementos:

a) Ação ou omissão do agente: Ato positivo (ação) ou negativo (omissão) capaz de gerar dano a outrem.

b) Culpa ou dolo do agente: A conduta do agente tem que ser materializada pelo dolo (vontade de causar o dano) ou pela culpa (negligência ou imprudência).

c) Nexo causal: Relação entre a conduta ilícita do agente e o dano causado à vítima.

d) Dano: Há a necessidade de que a vítima sofra algum dano para que seja apurada a responsabilidade do agente pela sua conduta.

O Direito do Trabalho não foge a esta regra. O Supremo Tribunal Federal (STF), antes mesmo da promulgação do texto constitucional de 1988, já havia editado a súmula nº 229, pacificando o entendimento de se exigir o dolo ou a culpa para o estabelecimento do dever de indenizar:

“A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”.

A CF de 1988 foi taxativa, em seu art. 7º, inciso XXVIII, ao estabelecer que a responsabilidade civil do empregador somente se caracterizará se for apurado o dolo ou a culpa, não sendo cabível a responsabilidade objetiva.

Nesse aspecto, o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior[1] destaca:

Mas, embora a responsabilidade aquiliana do empregador possa ocorrer ao lado da indenização acidentária a cargo da previdência social, o certo é que o elemento subjetivo apresenta-se, sempre, como indispensável, cabendo à vítima o ônus de comprová-lo, adequadamente, para ter sua pretensão acolhida em juízo, já que não se trata de responsabilidade objetiva como é a do seguro social da infortunística.

Uma vez apurada a culpa ou o dolo do empregador, surgirá o dever de indenizar os danos causados ao empregado, independentemente deste estar percebendo benefício acidentário do órgão da Previdência Social, como bem ressalta o inciso XXVIII, do artigo 7º, da CF.

A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador, segundo princípio inscrito na Súmula 229/STF. Mas, entre os direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais, a Constituição de 1988 garantiu, no art. 7º, inciso XXVIII ‘seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’. Caso, assim, de direito superveniente, ao não distingui, para assegurar-se o direito à indenização, as espécies de culpa, influindo por isso no julgamento da lide, a teor do art. 462 do CPC. Precedentes do STJ, dentre os quais os Resps nº 5.358 e 10.513. Recurso Especial Conhecido, pela alínea ‘a’, por ofensa à aludida disposição processual, e provido em parte, anulando-se o processo.[2]

Recentemente, com o surgimento do novo diploma do Código Civil, foi introduzida uma corrente defensora da responsabilidade civil objetiva, através da teoria do risco. Esta teoria foi materializada no parágrafo único do artigo 927 daquele ordenamento jurídico. Sua concepção responsabiliza o autor do dano, independentemente de culpa, caso a atividade empresarial desenvolvida por ele seja suscetível de causar dano a outrem.

Nessa ótica bastaria a ocorrência do dano ao trabalhador e o nexo causal entre a ocorrência deste e a “atividade perigosa” desenvolvida pelo agente para que se estabelecesse a responsabilidade do empregador à indenização.

Para Carlos Roberto Gonçalves[3], o agente que desenvolve atividade tida como perigosa somente se exoneraria da responsabilidade, caso provasse que “adotou todas as medidas idôneas para evitar o dano”.

O artigo 8º, parágrafo único da CLT, permite que o Código Civil seja fonte subsidiária do direito do trabalho, desde que não seja incompatível com os princípios deste, contudo não pode uma norma infraconstitucional, de hierarquia inferior, se sobrepor perante o disposto no ordenamento constitucional.

Dessa forma, permanece a necessidade de provar a culpa do empregador para a caracterização da responsabilidade do mesmo, como bem dispõe a Constituição Federal.

Muito antes da entrada do CC de 2002, em vigor, já haviam julgados que afastavam a aplicação da teoria do risco na ocorrência de acidente do trabalho, como bem ressalta Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira:

A responsabilidade civil do empregador não decorre, automaticamente, do disco de atividade por ele criada, mas do descumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, que são inerentes ao contrato de trabalho ou relação de emprego.[4]

Em se cuidando de acidente do trabalho, a culpa, em qualquer grau, deve ser aferida sob o critério da negligência, imprudência ou imperícia. A teoria do risco não é suficiente para justificar o pedido de indenização, se não se prova qualquer grau de culpa do empregador. Apelo provido para a improcedência da ação.[5]

Nesse aspecto Arnaldo Rizzardo[6] alerta para o perigo da banalização no uso da teoria do risco para a caracterização da responsabilidade do empregador por acidente do trabalho decorrentes do risco da atividade laboral, tornando-se inviáveis os trabalhos que exigem o manuseio de elementos perigosos ou insalubres e comenta:

Não se aplica a responsabilidade em face do entendimento de que o trabalhador desempenha atividade de risco, ou que a atividade oferece algum perigo. Do contrário, as generalidades das atividades ensejariam a responsabilidade, porquanto todas trazem inerente um grau de perigo. Em qualquer setor de trabalho ou de exercício de profissões existe o perigo. Com fulcro em tal linha, tornar-se-á insuportável a prática de trabalhos ou serviços, porquanto a sua maior parte insere um risco ou perigo, com potencialidade  para causar danos. Assim a profissão do motorista, na qual constantemente, ou a cada momento, repontam situações de perigo. Não importa que o veículo se encontre em perfeitas condições de trafegabilidade. De igual modo, o indivíduo que está varrendo uma rua ou uma calçada fica na iminência de um veículo desgovernado vir a atropela-lo. Mesmo o digitador encerrado em uma sala de escritório não fica imune a eventuais ataques de assaltantes, ou à precipitação de uma tempestade com fortes ventos que fazem ruir as paredes. O indivíduo encarregado de levar correspondência, ou o estafeta, vive diariamente cenas de perigo pelo mero fato de caminhar, eis que possível o tropeço em uma pedra, ou o pisar em falso, ou a travessia em uma artéria movimentada. Em verdade, é da própria existência humana, do homem, da realidade terrena, a ocorrência de fatos que trazem perigos e danos constantemente.

Dessa forma, fica evidenciado que, para o estabelecimento da responsabilidade civil do empregador e, conseqüentemente do dever de indenizar, é preciso que se encontrem presentes os elementos característicos daquela (ação ou omissão, culpa, nexo causal e dano) e que o acidente ou doença do trabalho tenha decorrido do exercício de uma atividade desenvolvida pela empresa.

Em relação a indenização acidentária a ser paga pelo órgão da Previdência Social há a incidência do instituto da responsabilidade objetiva, decorrente da legislação.

O estabelecimento do seguro obrigatório associado às disposições dos Planos de Benefícios da Previdência Social, instituídos pela Lei 8.213/91, tornou  a Previdência Social responsável, objetivamente, a efetuar as coberturas de riscos provenientes dos acidentes e doenças do trabalho, independentemente de culpa, desde que o segurado preenchesse os requisitos legais, expressos no artigo 20 da Lei 8.213/91. Uma vez preenchidos estes requisitos legais, elaborado o laudo técnico pelo perito especializado do órgão e constatada a caracterização de que a doença ou acidente adveio do trabalho, há o estabelecimento do dever de indenização por parte do INSS, que decorre da concessão dos benefícios previdenciários: auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e abono anual.

1.2 Elementos da responsabilidade do empregador

1.2.1 Ação ou omissão do agente

O primeiro elemento para a caracterização da responsabilidade civil é a ação ou omissão a partir de uma conduta do agente, suscetível a atingir um bem juridicamente tutelado, passível de produzir um dano.

A ação do agente poderá derivar de uma conduta voluntária e intencional de produzir um resultado danoso (dolo) ou de uma assunção de um risco inerente de um ato imprudente, apressado, precipitado (culpa).

Sobre a definição de ação, Rui Stoco[7] traz:

A vontade é assim ‘o coeficiente essencial da ação’, segundo se exprimiu Petrocelli (Principi di Diritto Penale, v.1, p. 299), mas não se perquire do seu alcance ou conteúdo.Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, ‘cumpre, todavia, assinalar que se não se insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo. Atílio Aníbal Alterini esclarece-o muito bem: ‘A culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas a vontade do sujeito, no ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas não à conseqüência nociva’ (Responsabilidade Civil, n. 101, p. 94)’ (Responsabilidade Civil, 3. Ed. Rio de Janeiro : Forense, 1992, p. 70).

Já a omissão constitui na ausência da ação do agente, que deveria praticar uma conduta pré-determinada pelo ordenamento jurídico e não o fez.

Nos dizeres de Rui Stoco, a omissão constitui um “non facere relevante para o Direito, desde que atinja um bem juridicamente tutelado”, e continua “[...] é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma”[8].

Neste mesmo sentido, temos os ensinamentos de José Frederico Marques[9]:

[...] a omissão é uma abstração, um conceito de linhagem puramente normativa, sem base naturalística. Ela aparece, assim, no fluxo causal que liga a conduta ao evento, porque o imperativo jurídico determina um facere para evitar a ocorrência do resultado e interromper a cadeia de causalidade natural, e aquele que deveria praticar o ato exigido, pelos mandamentos da ordem jurídica, permanece inerte ou pratica ação diversa da que lhe é imposta.

Para Carlos Roberto Gonçalves “a responsabilidade pode derivar de ato próprio, de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam”.[10]

A responsabilidade pelo ato próprio é aquela que deriva da própria conduta ilícita do agente.

A responsabilidade por ato de terceiro está positivada nos incisos do artigo 932, do CC que declara, por exemplo, a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores; o tutor ou curador por seus pupilos e curatelados, respectivamente; a responsabilidade do empregador pelos atos dos seus prepostos; dentre outras situações.

Ainda sobre a responsabilidade por ato de terceiro, temos a conceituação clássica de Silvio Rodrigues[11]:

A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia, o patrão responde pelos atos de seus empregados, e assim por diante.

A responsabilidade pelo fato da coisa ou guarda de animais determina a responsabilidade do agente pelos danos causados pelas coisas ou animais que estejam sob sua guarda.

1.2.2 Culpa ou Dolo

A existência de culpa ou dolo é mais um dos elementos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade subjetiva do empregador.

Agostinho Arruda Alvim[12] entende por dolo “a vontade consciente de violar direito”.

O conceito de culpa pode ser amplo, representado pelo dolo, ou restrito, representado pela imprudência, imperícia ou negligência. Washington de Barros Monteiro[13] analisa esta distinção:

[...] o direito à indenização surge sempre que o prejuízo resulte de atuação do agente, voluntária ou não. Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleno conhecimento do mal e direito propósito de o praticar. Se não houver esse intento deliberado, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência, existe culpa (stricto sensu).

Na mesma linha de raciocínio, completa Rui Stoco[14]:

A culpa em sentido estrito traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo medium.

Traduz-se em culpa a desobediência pelo agente (empregador), de um dever jurídico anteriormente existente. O autor do dano, embora sem a intenção deliberada de causar prejuízo a outrem, age com imprudência, negligência ou imperícia, gerando um resultado danoso.

A jurisprudência é pacífica no sentido de exigir a prova da culpa para a constatação da responsabilidade:

Responsabilidade civil. Culpa não provada. Art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal de 1988. Responsabilidade Civil. Acidente ocorrido no trabalho. Indenização de direito comum. Necessidade de prova da culpa ou dolo do empregador. Mesmo após a Constituição de 1988, quando não mais vigora a limitação da Súmula nº 229 do Colendo STF, que reclamava dolo ou culpa grave do empregador para suportar indenização com base no direito comum, a reparação do dano deve estar calcada em prova inequívoca e robusta de culpa, ainda que leve, da empregadora. Acidente típico do trabalho a ensejar a aplicação da Lei de Infortunística. Conforme art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República, o empregador só pode responder por danos causados em seus empregados nos casos de dolo ou culpa, o que não restou provado pelo autor. Provimento do recurso.[15]

Ao tratar especificamente de acidente do trabalho, Rui Stoco[16] aponta os elementos constitutivos da culpa e suas principais diferenças:

A culpa stricto sensu decorrerá da ação ou da omissão voluntária do empregador ou de seus prepostos, ou seja, a negligência, que apresenta inúmeras facetas, podendo decorrer da falta da obligatio ad diligenciam, da culpa in commitendo ou in vigilando ou, ainda, da culpa in custodiendo; a imprudência, que significa o descumprimento das regras de segurança do trabalho e a imperícia, quando o desconhecimento, por parte do patrão, das condições profissionais e das normas técnicas das rotinas de trabalho e da forma de executá-lo conduzam ao evento lesivo. (Grifos do Autor)

As normas legais de segurança e medicina do trabalho exigem do empregador o fornecimento de condições mínimas de segurança e saúde ao trabalhador (artigo 157 da CLT), motivo pelo qual estará qualificada a conduta culposa do mesmo em caso de omissão a estas estipulações. Igualmente estará configurada a conduta culposa do empregador que deixa de cumprir determinada norma, seja proveniente de lei, regulamento, convenção ou acordo coletivo, que vise a preservação da integridade do trabalhador.

O estabelecimento da culpa ou do dolo não é presumido. Para a sua caracterização deve-se cumprir a regra do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), que determina ao acidentado o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. Desta forma, não poderá o empregado, sob a alegação de ser parte hipossuficiente na relação laboral, requerer a inversão do ônus probatório em demanda que objetiva indenização por ação acidentária.

Rui Stoco[17] corrobora com o entendimento de Humberto Theodoro Junior de afastar a incidência da culpa presumida no âmbito do acidente do trabalho. Para ele:

Essas presunções da culpa, aceitas pela teoria do risco (fato da coisa, ou dever de transportar incólume o passageiro), vigoram nas relações comuns do dano da coisa perigosa com terceiros, ou do transportador com o usuário do seu serviço. Não podem, definitivamente, ser transferidas para o campo do acidente do trabalho, por que representariam sujeitar o empregador duas vezes a responder pelo risco de sua atividades:a primeira, ao custear o seguro previdenciário; e a segunda, ao ser condenado a uma indenização, sem culpa efetivamente comprovada e apenas presumida.

Cabe advertir, que muitas vezes o cumprimento do ônus da prova pelo trabalhador é tarefa árdua. O investimento massivo do setor empresarial na prevenção de acidentes e doenças do trabalho com o cumprimento das normas de segurança e implementação de programas de proteção ao empregador (PPRA, PCMSO, LTCAT, Laudo ergonômico), bem como com a contratação de engenheiros e técnicos em segurança, com o objetivo de ministrar ginástica laboral e fiscalizar o uso dos EPIs contribui para a dificuldade de imputar conduta culposa ao empregador pela omissão no cumprimento das referidas normas.

Muitas vezes o estabelecimento do dever de indenizar caberá à prova pericial, como em geral ocorre no caso das doenças do trabalho, para determinar se a moléstia realmente guarda relação com a atividade laboral desenvolvida pelo empregador e se este cumpria as normas de segurança.  O perito judicial não irá qualificar a culpa, ele se restringirá a examinar a condição pessoal do empregado e o ambiente de trabalho a que ele se sujeitava determinando pela ocorrência ou não do nexo causal e do dano, bem como responderá aos quesitos da parte, cabendo ao magistrado a valoração da prova produzida.

Há situações em que se observa a culpa concorrente das partes, ou seja, tanto o empregado como o empregador agiram com culpa para a produção do resultado danoso. Mesmo nessas ocasiões, o empregador não estará totalmente alheio ao dever de indenizar, devendo responder na medida de sua culpa, conforme determina o artigo 945, do Código Civil: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

Uma vez constatada a culpa, torna-se necessária à análise do nexo causal para a caracterização da responsabilidade e dever de indenizar.

1.2.3 Nexo causal

Nexo causal é a conexão, vínculo, “relação de causa”[18] entre uma circunstância fática, determinante pela conduta do agente, e um resultado danoso. Estabelecer, contudo, qual circunstância foi determinante para o aparecimento do resultado é tarefa de extrema complexidade, tendo em vista que poderá ocorrer uma cadeia de eventos até a produção do resultado.

Rui Stoco concorda com Demogue ao estabelecer que tipo de circunstância é determinante para a caracterização do nexo causal entre a causa e o efeito: “é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria”[19].

Silvio Rodrigues[20], ao tratar da matéria, leciona:

Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima.  Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente.

Dessa forma, não é suficiente a prática de um ato contrário a lei para a caracterização da responsabilidade e do dever de indenizar. Logo, a simples contravenção não é fator determinante se em conseqüência dela não se originou um dano. Sem nexo causal não há o dever de indenizar.

Há situações em que se exclui o nexo causal. São as chamadas excludentes de responsabilidade, dentre as quais cita-se: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima, dentre outros.

Em relação aos acidentes e doenças do trabalho o nexo causal apurará o vínculo entre o acidente ou moléstia e a conduta culposa do empregador, seja pela imprudência pelo não cumprimento das normas relativas à saúde e segurança do trabalho, seja pela negligência pela não fiscalização do uso de equipamentos de proteção individual, seja pela imperícia na implementação dos programas instituídos pelas NRs com o objetivo de tornar mais seguro o meio ambiente do trabalho.

1.2.4 Dano

Finalmente, como último elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil do empregador tem-se o dano. Sem este elemento não há responsabilidade, tendo em vista que para que esta ocorra, é imprescindível que haja prejuízos a serem reparados ou indenizados à vítima.

Agostinho Alvim[21] define dano da seguinte forma:

Dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveisem dinheiro. Aprecia-seo dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.

A finalidade precípua do instituto da responsabilidade é justamente buscar a reparação do dano, no caso de danos patrimoniais e a conseqüente compensação, no caso de danos extrapatrimoniais.

Ocorre que nem todo dano é indenizável, devendo ser devidamente comprovado para que surja o dever de reparação ou indenização. A jurisprudência é pacífica no sentido de não considerar como indenizável o dano hipotético, provável ou remoto: “O dano hipotético, meramente potencial, abstrato ou remoto não se coaduna com a causalidade do prejuízo efetivo, este sim indenizável”.[22]

Carlos Roberto Gonçalves defende que o dano somente será indenizável se tiverem presentes dois requisitos: certeza e atualidade. Esses dois requisitos já excluem  os danos hipotéticos e eventuais, que não irão se concretizar.[23]

Para ocorrer a reparação, o dano precisa ser indenizável, devendo-se liquidá-lo instituindo o quantum reparatório, como forma de diminuir a dor e o sofrimento da vítima. É o que ocorre, por exemplo, no caso de um acidente do trabalho que traz à vítima seqüelas permanentes. Não se pode reparar uma seqüela permanente. Contudo, se estabelecerá uma indenização monetária suficiente a diminuir a dor da vítima e coibir a reincidência da conduta culposa ou dolosa do agente responsável.

            Nesse sentido, torna-se mais uma vez necessário a opinião de Carlos Roberto Gonçalves[24]:

Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. Deste modo, sendo impossível devolver a vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da vítima, seu funeral e luto da família.

Grande parte da doutrina subdivide os danos em duas principais classificações: dano à coisa e dano à pessoa. Desta classificação surgem as várias espécies de danos, dentre os quais se cita: dano patrimonial ou material, dano moral, dano estético, lucros cessantes, dentre outros.

O dano material ou patrimonial é aquele que pode ser avaliado monetariamente e atinge diretamente o patrimônio do ofendido. É o dano de fácil constatação.

O lucro cessante (espécie de dano patrimonial) é o que a vítima deixou de lucrar com o evento danoso, devendo ser liquidado com base na razoabilidade, apurando-se quanto a vítima percebia com sua atividade de subsistência e quando ela deixou de perceber em decorrência do dano ou da conseqüência dele (internação, tratamento, etc).

Já o dano moral ou extrapatrimonial é aquele que atinge a honra da vítima, que lhe causa dor profunda, angústia, que lhe traz humilhação. É um dano de difícil comprovação e de difícil liquidação.

Por ser um dano de constatação extremamente subjetiva, tendo em vista que os seres humanos são diferentes e cada qual possui uma reação diferenciada a um evento danoso, há a necessidade de se impor limites a abusos, que cada vez são mais freqüentes. Nos últimos anos o instituto do dano moral foi banalizado na Justiça brasileira, tanto na esfera cível como na esfera trabalhista.

Para evitar estes abusos, Sérgio Cavalieri[25] recomenda considerar como dano moral:

A dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, portanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Assim, não se pode considerar fatos corriqueiros da relação de emprego como dano moral, sob pena de abarrotar a máquina judiciária com reclamatórias trabalhistas cujo principal argumento caracterizador de dano moral é a mera indisposição natural do dia a dia, prejudicando as reais vítimas de danos desta natureza. A advertência verbal com um tom mais ríspido por parte do empregador constitui exemplo de fato corriqueiro, que não podem ser considerados como dano moral.

Outra modalidade de dano intimamente ligado com o campo do Direito do Trabalho é o dano estético, espécie de dano moral. Com a ocorrência de acidentes de trabalho não é raro encontrar alguma alteração nas condições físicas de uma pessoa, como na amputação de algum membro ou seqüelas físicas visíveis que acarretam a modificação de alguma característica estética da vítima.

Teresa Ancona Lopez[26] define dano estético como sendo qualquer modificação na característica física da pessoa, de caráter duradouro e efeito prolongado. Para ela:

[...] não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha. Há agora um desequilibro entre o passado e o presente, uma modificação para pior.

Para a ocorrência de dano estético a vítima precisa suportar um dano visível capaz de acarretar vexame ou repulsa e a lesão tem que ser irreversível, pois, caso contrário, teria-se tão somente dano material, compensado através de uma cirurgia plástica corretiva.

“Dessarte, se a lesão estética for reversível, ensejando a correção através de ato cirúrgico ou outras técnicas, o dano terá sido apenas de natureza material. Enfatizou, aliás, Carlos Roberto Gonçalves que, ‘em virtude dos progressos da cirurgia reparadora e da clínica de recuperação, o dano estético vai-se convertendo, cada vez mais, em dano patrimonial (RTJ 39/320, 47/316; RT 485/62)’ (ob. cit. 8. Ed. p. 690).”. (Rui STOCO. Tratado de responsabilidade civil. 7ª Ed., São Paulo : RT, 2007, p. 1248)

“é um prejuízo que pode ser corrigido in natura, através dos milagres da cirurgia plástica, cuja operação inegavelmente se impõe como incluída na reparação do dano e na sua liquidação. Por conseguinte, o dano estético só pode ter lugar quando se patenteia impossível corrigir o defeito resultante do acidente através dos meios cirúrgicos especializados.” (Miguel Maria Serpa Lopes. Curso de Direito Civil. 2ª ed, Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961, v. 5, p. 402)

Ademais, mesmo que não se reconheça a culpa do empregador, ainda assim não se pode admitir a cumulação de dano estético e dano moral, pelo bis in idem oriundo do mesmo fato, conforme muito bem defende Rui Stoco:

“[...] Mas mostra-se impróprio pretender indenização por dano estético e por dano moral cumulativamente, pois haveria aí verdadeira contraditio in terminis, conduzindo a insuportável bis in idem.

Nesse sentido a verberação de Carlos Roberto Gonçalves: ‘O que não se deve admitir, porém, é a cumulação do dano estético com o moral’ (ob. cit., 8. Ed., p. 691)

A discussão que se deve travar não é propriamente conceitual, acerca da autonomia do dano moral in genere e do dano estético enquanto espécie, quando estes são separáveis ou inconfundíveis, mas quantitativa, pois em casos tais deve-se considerar a repercussão da dupla agressão moral no quantum a ser fixado a título de compensação.

Correta, pois, a afirmação do Ministro Cesar Asfor Rocha ao observar que a cumulação dos danos moral e estético é atendida quando, ainda que ocorra a estipulação de um valor único, nele se tenha expressamente considerado o valor devido pelos dois danos (RSTJ 134/351).” (Rui STOCO. Tratado de responsabilidade civil. 7ª Ed., São Paulo : RT, 2007, p. 1249)

A jurisprudência já firmou entendimento no mesmo sentido:

Danos morais e estéticos. Cumulatividade – Permite-se a acumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético”. (STJ – 4ª T. – REsp 210.351 – Rel. Cesar Asfor Rocha – j. 03.09.2000 – RSTJ 139/358)

Uma vez provado o dano cabe a sua reparação. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, assegura o direito à indenização por dano material ou moral, que deverá abranger toda a extensão do dano, incluindo-se as perdas e danos e o lucro cessante, conforme determina o artigo 402 do Código Civil.

O Código Civil, em seu artigo 944, determina que a indenização mede-se pela extensão do dano, devendo haver proporção entre a gravidade da conduta culposa e o resultado danoso, abrangendo as modalidades de danos apurados em cada caso concreto.

A liquidação da indenização é tarefa de extrema complexidade quando se trata de danos extrapatrimoniais. A legislação não determina critério concreto de cálculo para estes danos, ficando a critério discricionário de cada magistrado, que muitas vezes arbitra um valor ínfimo prejudicando a vítima, ou um valor exagerado, prejudicando a empresa.

Arnaldo Rizzardo[27] menciona alguns princípios que devem ser levados em conta sobre o arbitramento do dano extrapatrimonial pelo julgador, dentre os quais se destaca a capacidade econômica do ofensor e a intensidade da dor da vítima. Discorre o autor sobre alguns destes critérios:

- a intensidade do sofrimento moral, da dor física, da depressão resultante do ato ofensivo;

- a gravidade do ato que acarretou a dor moral, como a morte do progenitor, do filho, ou do irmão, ou de outro parente mais distante;

- o grau de relacionamento da pessoa que suporta a dor e a vítima que faleceu, ou a amizade e coabitação do falecido com o parente que ficou;

- o teor da ofensa, como se injúria, ou calúnia ou difamação, e se atinge a honra subjetiva, isto é, valores morais, ou meras qualidades externas;

- o alcance da ofensa, isto é, se chegou ao conhecimento de algumas pessoas ou do público em geral;

- o grau de maldade ou de dolo do ofensor, e inclusive se houve ou não culpa concorrente [...];

- o estado econômico do ofensor e do ofendido, porquanto de pouca significação se o impropério partiu de alguém econômica, profissional ou socialmente inferior ao ofendido; já agrava-se a gravidade se partiu o mal de pessoa do mesmo nível ou superior do ofendido; assim, o que satisfaz uma pessoa de baixa renda nem sempre atende as pretensões de um alguém em patamar mais elevado;

- não seguir uma tarifação, posto que acarreta a desconsideração das peculiaridades de caso a caso;

- não se pode converter o dano moral como uma fonte de lucro, pois perderia o caráter meramente compensatório, que é a sua natureza [...].

Adotando estes e outros critérios a serem definidos pela doutrina e pela jurisprudência estabelecer-se-á um quantum reparatório devido e razoável à vítima, através do arbitramento, coibindo a nova prática de ato lesivo por parte do ofensor.

1.3 Excludentes de responsabilidade

Existem situações de danos que contemplam a não obrigatoriedade de indenização, mesmo que tenha sido apurada e constatada a ocorrência do resultado danoso. Tais situações encontram-se legitimadas pelo ordenamento jurídico e constituem causas de irresponsabilidade, pois possuem natureza de ato lícito.

Nesse contexto, uma das situações clássicas no campo das excludentes de responsabilidade trata-se do caso fortuito ou força maior a qual está descrita no artigo 393 do Código Civil e possui como principais características a imprevisibilidade e inevitabilidade.

Para Aguiar Dias[28], a relação de irresponsabilidade dessa natureza está intimamente ligada à supressão do nexo causal:

O que anima as causas de isenção no seu papel de dirimentes é, em última análise, a supressão da relação de causalidade. Desaparecido o nexo causal, não é mais possível falar em obrigação de reparar. Esta noção atende melhor ao que se procura expressar com a noção de caso fortuito ou de força maior e prova, do mesmo passo que ausência de culpa não satisfaz como critério capaz de caracterizar essas causas de isenção.

A legislação civil não estabelece distinção entre os dois institutos, mas a doutrina, o faz:

[...] Em pura doutrina, distinguem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.[29]

Nessa esteira caracteriza-se o caso fortuito. Por exemplo: no caso de um trabalhador eletricitário, fatalmente atingido por um raio, quando regressava ao seu domicílio, em um dia de chuva. Essa situação fatídica excluiria a responsabilidade do empregador por evento alheio a sua vontade, rompendo o nexo de causalidade entre a causa e o efeito.

A culpa exclusiva da vítima é admitida pela doutrina e jurisprudência como outra causa excludente de responsabilidade. Não há definição na legislação para a culpa exclusiva da vítima, tão somente para a culpa concorrente no artigo 945 do CC, que atenua a responsabilidade do ofensor a medida que a vítima contribui para o fato, não podendo esta ser confundida com aquela, que exclui totalmente a responsabilidade.

Sobre o tema, brilhante se faz os ensinamentos de Aguiar Dias[30], quando menciona: “[...] entende-se que a culpa da vítima exclui ou atenua a responsabilidade do agente, conforme seja, exclusiva ou concorrente”.

Nesse mesmo sentido, temos o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região:

Indenizaçâo por danos materiais e morais. Culpa exclusiva do empregado. Indenização indevida.

Para que o trabalhador acidentado tenha direito a indenização por danos materiais e morais, imperioso comprovar de forma robusta a responsabilidade culposa do empregador pelo surgimento ou agravamento da lesão. Verificando nos autos que o acidente ocorreu por culpa única e exclusiva do empregado, não há que se falar em culpa da Reclamada. Assim, incabível a responsabilização do empregador pelo dano. Recurso Ordinário do Reclamante ao qual se nega provimento.[31]

O artigo 188, inciso I, do CC traz à tona mais duas causas de irresponsabilidade, sendo elas: legítima defesa e o exercício regular de um direito.

Em relação à legitima defesa, Carlos Roberto Gonçalves entende que “somente a legítima defesa real e praticada contra o agressor, impede a ação de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria (aberratio ictus) atingir um terceiro, ficará obrigado a indenizar os danos a este causados”[32].

Não se confunde legitima defesa com autotutela, pois esta é poder exclusivo inerente à administração pública ao passo que a legislação proíbe a chamada “justiça com as próprias mãos”, enquanto aquela é uma reação imediata a uma agressão iminente e injusta.

Rui Stoco[33] traça os pressupostos da legitima defesa como sendo: “a) a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional à agressão”.

Estando presentes estes pressupostos não estará evidenciado o ato ilícito, logo não haverá responsabilidade, sendo compreendido nesse caso todas as espécies de danos, sejam elas patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Já o exercício regular de um direito decorre de um modus faciendi determinado pela lei, sendo passível de causar um evento danoso. Decorrendo de uma determinação legal, não há que se falar na ocorrência de um ato ilícito, excetuando-se na ocorrência de abuso de direito. Não havendo ato ilícito não há que se falar em responsabilidade.

Nesse sentido, STOCO[34] determina:

Mas o indivíduo, no exercício de seu direito, deve conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo, causa um mal desnecessário e injusto e equipara o seu comportamento ao ilícito. Assim, ao invés de excludente de responsabilidade incide no dever de indenizar.

É com base nessas regras que o julgador determinará a irresponsabilidade do empregador em reparar determinado acontecimento danoso, em razão da ausência de um dos elementos formadores da responsabilidade, como um todo: ação ou omissão, culpa, nexo causal e dano, seja pela presença de uma das tantas causas excludentes de responsabilidade.


[1] JÚNIOR, Humberto Theodoro. apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 501

[2] Recurso Especial. nº 17.197-MG. 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves. Superior Tribunal de Justiça. j. em 22.06.1998, DJU de 30.08.1993 – RSTJ 60/228.

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª Ed. Ver. De acordo com o novo Código Civil (Lei 10,406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2003. p. 253.

[4] Apelação com Revisão nº 482.508, j. em 03.06.1997, da 5ª Câmara Civil, in Responsabilidade Civil – Acidente do Trabalho, de Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira, São Paulo : Saraiva, 2001, p. 170

[5] Apelação com Revisão nº 538.302, j. em 30.03.1999, da 3ª Câmara Civil, in Responsabilidade Civil – Acidente do Trabalho, de Sebastião Luiz Amorim e José de Oliveira, São Paulo : Saraiva, 2001, p. 170

[6] RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 502

[7] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil.  6ª Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : RT, 2004, p. 131.

[8] STOCO, Rui. op. cit, p. 131-132.

[9] MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 1955, v.2, p. 49-50 apud RUI STOCO, ob. Cit. , p. 131.

[10] GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 32

[11] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil : Responsabilidade Civil. V. 4. 20ª Ed. rev. e atual. De acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406 de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2003, p. 15

[12] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4ª ed. atual. São Paulo : Saraiva. 1972, p. 256

[13] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo : Saraiva, 1997 p. 281

[14] STOCO, Rui. op.cit, p. 132

[15] TJRJ – Apel. Cível nº 21164/1999 (19052000) – 7ª C. Civ. – Rel. Des. Paulo Gustavo Horta – j. 18.04.2000

[16] STOCO, Rui. op. cit, p. 603-604

[17] JÚNIOR, Humberto Theodoro. apud RUI STOCO. op. cit. 605

[18] SIDOU, J.M. Othon. Dicionário jurídico: Academia Brasileira de Letras. Rio de Janeiro: Forense  Universitária, 1999, p. 563.

[19] DEMOGUE apud Rui Stoco, op. cit. p. 146.

[20] RODRIGUES, Silvio.op. cit. p. 17-18

[21] ALVIM, Agostinho.op. cit. p. 172

[22] TJSP – 5ª C. Dir. Público – Ap. 81.747-5 – Rel. Alberto Gentil – j. 14.09.2000

[23] GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 530

[24] GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 529

[25] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. ver. ampl. São Paulo : Atlas, 2007, p. 80

[26] MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. O dano estético : responsabilidade civil. São Paulo : RT, 1980, p. 18

[27] RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 269

[28] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9ª ed. – Vol, II, Rio de Janeiro : Forense, 1994, p. 687.

[29] STOCO, Rui. op. cit., p. 173

[30] DIAS, José de Aguiar. op. cit. p. 694

[31] TRT 23ª Região. RO: 2516-2002-021-23-00-4. Relator Desembargador Bruno Weiler. DJ/MT 29.04.2004.

[32] GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 713

[33] STOCO, Rui. op. cit. p. 195

[34] Ibidem, p. 182

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